昆明工商注冊分享：企業經營范圍登記存廢之思考

企業作為營利性法人都有其經營范圍（在國外也有稱之為目的事業）。企業一般會將其所預設的經營范圍規定于企業章程之中，并據此組織資源要素、開展經營活動。問題在于，這一經營范圍是否須經企業登記機關登記核準，并載明于企業營業執照？這也是繼續深化商事制度改革過程中值得探討的問題之一。

存廢之爭

    理論上，經營范圍之于企業的意義經歷了從權利能力限制說、到行為能力限制說、再到法定代表人之代表權限制說這樣一個歷史演變過程。與此相適應，越權或者說超營無效原則也逐漸走向式微。現實中，不少國家和地區因此取消了經營范圍登記，或者只在企業營業執照中作類似于“法無禁止即可為”這樣的表述。新修訂的《公司法》刪除了“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定；而剛剛頒布的《民法總則》出于公平保護交易第三人利益考慮，又進一步明確“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，亦即不允許企業以其行為越權為由而任意提起無效之訴。這表明，我國也從秉持越權絕對無效原則開始走向越權相對無效原則。然而，我國對企業經營范圍仍采取登記主義，目前存廢兩種意見相持不下。

保留說認為，雖然經營范圍已無關乎企業的民事能力，但將其作為企業登記事項之一、并且載明于企業營業執照仍具有重要意義。借助于企業登記的創設和公示效力促進企業行為規范和信息披露，一方面有利于保護投資人的合法權益，既使將要入股的投資人明晰自己的投資方向和風險所在，進而作出理性選擇，又讓已經入股的投資人在現代企業普遍實行所有權與經營權兩權分離的情況下，強化對于經營者的內部約束；另一方面，能提高市場透明度，克服信息不對稱，方便企業相互辨識交易對象，從而提高交易效率，減少交易成本；再一方面，可以為政府部門開展宏觀調控、市場監管和公共服務等工作提供行業分類依據。至少目前的經濟統計分析、市場專項檢查和稅收征管服務等工作都還離不開由登記經營范圍所反映的行業分類信息。

取消說則認為，企業經營范圍實際上包括許可經營事項和一般經營事項兩部分內容，分別對應企業的許可經營資格和一般經營資格。其中，許可經營事項是指企業須在報經政府有關部門審查批準以后方可從事經營活動的項目。如果說，在原先“先證后照”管理體制下，企業登記尚有為前置許可審批“守門把關”之功能，那么，在實行“先照后證”和“證照分離”改革以后，企業登記機關再登記核準許可經營事項不僅有越權之嫌，還有可能給一些不法之徒以登記經營范圍招搖撞騙留出可乘之隙。特別是，有可能再次模糊企業登記機關與行業主管部門各自的職責分工，使“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”原則蛻變成“誰發照、誰監管”做法。此外，對于守法的企業來說，如果其經申請而未能獲得許可經營事項批準，又要回過頭來辦理經營范圍變更登記，無疑徒增企業交易成本和政府管理成本。此為其一。

其二，就一般經營事項而言，本屬企業營業自由范疇，企業只要具備企業法人主體資格，就同時具有了一般經營資格，根本無須企業登記機關登記核準，登記反而會給企業和政府都帶來麻煩。

一是既然要登記，那么，經營范圍用語就應當參照《國民經濟行業分類標準》進行規范表述，不能任由企業異想天開、標新立異。然而，《國民經濟行業分類標準》的修訂步伐總是遠遠滯后于經濟社會發展變化的速度，以至于企業登記機關與企業之間的矛盾沖突不斷。

二是既然要登記，那么，在企業存續期間登記事項發生變化的，企業就應當依法向企業登記機關申請辦理變更登記。按照《公司法》的規定：“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。”也就是說，企業若要辦理經營范圍變更登記，首先必須依照一定的法律程序修改公司章程，這對于需要應對千變萬化市場、捕捉稍縱即逝商機的企業來說，常常是難以及時做到的。為了提高市場適應度和經營靈活性，不少企業往往在設立登記時申請十分寬泛龐雜的經營范圍，并在實際經營過程中隨意變換主營和兼營事項；或者超越登記經營范圍而不申請辦理變更登記，致使企業登記經營范圍與其實際經營范圍不相符合的情形比比皆是。也因此，通過登記經營范圍來提高市場透明度、克服信息不對稱和為政府部門服務和監管提供行業分類依據等，都無從談起。

事實上，稅務部門只將企業登記經營范圍作為其初步征管歸類的參考，正式換發稅務發票還要根據企業實際經營事項而定。

其三，說到增強內部約束機制、保護投資人的合法權益，那本是私法自治的事情，完全可以通過完善企業章程規定、增設公司股東阻卻請求權和股東對董事的代位訴訟權等制度來解決，沒有必要借助于經營范圍登記來提供相應的保護。

登記之惑

    探討經營范圍登記問題， 僅就經營范圍論經營范圍是遠遠不夠的，還必須結合政府簡政放權、放管結合和優化服務等一系列改革，對企業登記本身有一個正確的認識，尤其要弄清楚這樣兩個問題：

問題一, 企業登記究竟是一種行政許可行為還是行政確認行為？目前，我國《行政許可法》仍將企業登記歸在行政許可行為的行列。但是，《公司登記管理條例》明確規定：公司登記是為了確認公司的企業法人資格。同時，剛剛頒布的《民法總則》在法人本質上采取法人實在說中的法人組織體說。按照此說，法人本是一種社會生活中客觀存在的組織體，政府部門對法人、尤其是營利性的企業法人進行登記，無非是確認其具有獨立的民事主體資格而已，企業登記的性質實與物權登記無異。此外，“先照后證”和“證照分離”等改革將企業登記行為和許可審批行為區別開來。這一切都表明，不惟企業股權變更登記是行政確認行為，企業設立登記也是一種行政確認行為。作為行政確認行為，企業登記在法律屬性上兼具私法性質和公法性質，但以私法性質為主，更加強調企業營業自由和當事人意思自治。在價值取向上，更多追求自由價值和效率價值，而非秩序價值和安全價值；要求登記便利和寬進嚴管。在設立原則上，秉準則主義而非許可主義。也就是說，只要設立企業的申請符合法律明文規定的實體條件和程序規則，企業登記機關就必須予以登記注冊，不僅沒有自由裁量權，而且只做形式審查，不做實質審查。在功能定位上，主要是為企業和社會公眾提供有關企業的信息公示和信息查詢等服務，既不是宏觀調控的手段，也少有市場監管的成分。

問題二: 企業登記究竟是只確認企業主體資格，還是同時確認企業經營資格？縱觀各國企業登記法律制度，其在企業主體資格與經營資格確認上分別有統一主義和分離主義兩種立法模式。

所謂統一主義，是指企業登記機關對于企業主體資格和經營資格一并登記確認，企業營業執照因此具有證明企業主體資格和經營資格的雙重功能。這一模式的缺陷顯而易見。如前所述，許可經營資格要經政府有關部門審查批準以后方能獲得，企業登記機關無權確認，確認對于企業也無意義。而一般經營資格本屬企業營業自由范疇，企業只要具備企業法人主體資格，也就同時具有了一般經營資格，企業登記機關無須確認，確認反而弊多利少。同時，在統一主義模式下，若要終止企業的經營資格，就必須由企業登記機關吊銷企業營業執照，這不僅使企業登記機關無謂地卷入各種各樣的行業監管之中，而且吊銷企業營業執照僅意味著企業喪失經營資格，而其法人主體資格仍然存續，直至經過注銷登記程序以后方才歸于消滅，這顯然又與企業營業執照的雙重證明功能自相矛盾。

所謂分離主義，是指企業主體資格和經營資格分別由企業登記機關和政府有關部門登記確認和許可審批。當然，這里的經營資格主要是指許可經營資格。企業登記機關或者只頒發企業主體資格證書，或者削減企業營業執照的證明功能，使之只證明企業法人主體資格，而不再證明企業經營資格。企業許可經營資格由政府有關部門的批準文件證明。這一模式看起來繁瑣，卻厘清了法律關系，也消弭了邏輯悖論。事實上，“先照后證”和“證照分離”等改革已使我國開始走上分離主義道路，但還走得不夠徹底，這也正是繼續深化商事制度改革空間之所在。

改進建議

    分析經營范圍登記之利弊, 為我們揭示出改革經營范圍登記管理制度的必要性。但是，改革經營范圍登記管理制度并非只是取消經營范圍登記這么簡單。作為一項系統工程，其必須以政府“放管服”改革為統領，切實轉變政府職能，充分尊重企業營業自由和當事人意思自治；必須與商事制度的其他各項改革相配合，協同建設法治化、便利化和國際化的營商環境；必須秉持公平公正理念，平衡保護交易相對人、投資人和企業的合法權益；必須順應信息社會發展方向，積極運用大數據思維、技術和資源提高政府信息共享水平和信息服務效能。具體來說，擬在以下幾個方面予以改進：

第一, 進一步推進“ 先照后證”和“證照分離”改革，在性質上區分企業登記行為與許可審批行為，明確企業登記是一種行政確認行為，并且只確認企業法人主體資格，而不確認企業經營資格，企業登記機關不再登記企業經營范圍。企業只要具備企業法人主體資格，就同時具有了一般經營資格，可以從事除需要許可審批以外的所有合法經營活動。企業的特殊經營資格由政府有關部門審查批準。相應地，由企業登記機關出具企業法人主體資格證書以取代原來的企業營業執照，用于證明企業法人主體資格，在此證書上不再記載企業經營范圍；由政府有關部門核發許可批準文件，用于證明企業許可經營資格。

第二, 企業法人應當在其章程中規定經營范圍，企業也可以通過修改企業章程改變經營范圍。企業章程及其重要變化情況應報企業登記機關備案。企業登記機關可以對企業章程作合法性審查，發現其中有違反法律和行政法規之內容的，有權要求企業作出相應修改。企業登記機關對于企業章程也僅限于合法性審查，無須強求其中的經營范圍用語表述應當參照《國民經濟行業分類標準》。企業登記機關在辦理企業設立和變更登記時，應將許可審批事項負面清單交予企業簽收，并由企業承諾：其經營范圍中屬于依法須經政府有關部門許可審批的項目，必須在報經批準以后方可從事相關經營活動。

第三, 企業登記機關應通過企業信用信息公示系統向社會公示企業在其章程中規定的經營范圍，對于經營范圍中有屬于依法須經政府有關部門許可審批的項目，則通過政府部門信息互聯共享平臺，將有關信息告知政府有關部門。同時，企業應于每年的1 月1 日至6 月30日，向企業登記機關報送并向社會公示其年度報告。在企業的年度報告當中，應包括企業實際從事的經營項目。企業登記機關每年按照一定的比例隨機抽查企業年度報告信息是否真實、合法，發現企業實際經營范圍與其年度報告的經營范圍和章程規定的經營范圍不相一致的，應將該企業列入異常經營名錄。企業實際經營范圍與其年度報告和章程規定的經營范圍不相一致的，不得對抗善意第三人。

第四, 進一步加強“ 先照后證”和“證照分離”改革后的事中事后監管。要堅持“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”原則。對于企業未經政府有關部門批準，擅自從事許可經營項目經營活動的，由政府有關部門以非法經營行為定性裁罰；情節嚴重的，依法終止企業經營資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。對于企業修改企業章程中包括經營范圍在內的絕對必要記載事項，而未在規定時間向企業登記機關辦理備案的，由企業登記機關責令限期辦理；逾期未辦理的，處以三萬元以下的罰款。對于企業進行行政處罰的信息，分別由企業登記機關和政府有關部門通過企業信用信息公示系統向社會公示。在監管中，也應取消“吊銷營業執照”這一罰種，代之以“終止企業經營資格”處罰，使企業登記機關從各種各樣的行業監管中解脫出來，真正做到權責一致、分工合理。